咸宁通羊镇：“组合拳”厚植优化营商沃土

全国人大常委会可根据全国人民代表大会的授权决定，将其转化为自己的有关法律问题的决定。

联邦风险评估研究所具有独立的法律地位，其科学方法、评估结果以及风险沟通不受专门监督，以早期的风险探知认定、表明科学意见和态度（包括适当的风险管理措施的提案）、与公众进行风险沟通（恢复消费者信赖、与消费者开展沟通）为其三项基本任务。原先对于一次性产品的生产，其产业振兴和食品安全均由农林水产省管辖。

正是利用这些特定的组织，风险行政机关可以吸纳科技专家、社会民众的参与，明确各自责任能力的界限，从而提升风险规制的科学性和可接受性。在法解释上，食品不安全的结论可引起法定的效果，但在评估结果为安全时，就只是监管的科学依据。在我国《食品安全法》实施之前，存在食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准等不同标准，2009年《食品安全法》要求卫生部将这些标准以及有关食品的行业标准中强制执行的标准予以整合，统一公布为食品安全国家标准（第22条）。[25]另一种如《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第17条规定的食品安全风险评估专家委员会，它才属于合议制的风险评估机关，主要是负责审议，而不对外处理具体的行政事务。[32]这一做法与美国相似。

东京电力福岛核电站事故调查委员会关于核能的新规制组织建议更类似于美国的做法。需要制定、修订相关食品安全国家标准的，国务院卫生行政部门应当立即制定、修订。学理讨论的局限使人们认识到，对民营化的讨论并不能只在经济和政治的单一维度下进行，同样需要进行法律的规范调整、类型区辨和体系归整。

在进行上述权衡时，《基本法》中包含的基本权保障、社会国、法治国、民主国原则以及经济原则等都是德国学者公认的须考量的要素，而这些宪法原则也因此构成了具体民营化决定的界限。（一）行政任务民营化的趋势前瞻 在德国近二十多年的发展历程中，民营化实践的确带来了减轻国家负累，纳入私人投资和资源、降低公共服务成本以及去管制化和去行政化的优势，但也逐渐暴露行政任务不履行或是不当履行，国家对任务履行的影响力缩减、对公共过失无法追责、国家为控制和监督私人主体履行行政任务引发不必要开支、因民营化导致公共服务垄断和价格上涨等诸多缺陷。很多学者因此认为，既然国家有义务保障公共福祉，就不能通过民营化释放这种责任。[83] 比例原则要求私有化措施必须是适合的、必需的，不能超出必要的限度。

但值得注意的是，联邦宪法法院认为，国家只有根本未采取任何保护措施或是实施的保护措施明显不能实现保护目的时，才会被作为对保护义务的违反[78]。参照样本的单一不仅使我国对欧陆国家的行政民营化缺乏深入了解，也导致在借鉴取镜上的片面偏狭。

而且相比联邦与各州，在地区层面展开的民营化措施，其动机很多都带有一定的法律规避性。这些要素包括：私人处理行政任务的安全性。地区法将地区的行政任务区分为自愿的自行政任务（freiwillig Selbstverwaltungsaufgaben）、义务性的自行政任务（pflichtig Selbstverwaltungsaufgaben）以及根据跨区域的指示进行的义务性任务（Pflichtaufgaben nach Weisung des uebertragenen Wirkungskreises）。对于功能民营化，法律保留的强度就须进行区分，如果私人在任务执行中仅仅充当技术方面的助手，应当无需具备法律授权形式。

（一）既有研究的简化与法学的介入 为经济学和政治学垄断的行政任务民营化研究不可避免地暴露出研究策略方面的简化。[27] Friedrich Schoch，Privatisierung der Abfallentsorgung，1992，S.17 ff. [28] Schuppert，Die Erfuellung oeffentlicher Aufgaben durch die oeffentliche Hand，private Anbieter und Organisatoren des Dritten Sektors，in: Privatisierung oeffentlicher Aufgaben(Hrsg.J.Ipsen)，1994，S.17. [29] Rolf Stober，Privatisierung oeffentlicher Aufgaben，NJW 2008，S.2301. [30] Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.962. [31] Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.963. [32] 1994年年会的主题为行政任务的民营化（Privatisierung von Verwaltungsaufgaben）。在组织民营化中，部分民营化可以表现为，国家并非设立专门的公司，而是与私人合作成立所谓的混合经济企业（gemischtwirtschaftliche Unternehmen），尤其是公共机构在此类公司中占据控股地位。在实务中，民营化也多半以混合形式出现。

[84]但当一项行政任务由国家和私人来实施均具备适当性时，就必须对民营化的必需性进行考察。[105]德国学者尝试通过突破传统行政法学偏狭的思维方式，通过体系重塑来更好地因应民营化的调控需求，而上述努力同样使传统行政法学体系获得很大拓展。

而且民营化在德国的复杂发展历程，让我们在对其优势和动力予以充分体认时，同样对其可能的弊端保持警醒。[81]同样有观点认为，从社会国原则出发，国家现有的生存照顾标准应被视为最低标准，这一标准不能因民营化而被恶化，相反应永远保持。

德国学者尝试对行政责任进行体系化建构，通过将其塑造为层级化的责任整体（abgestufte Verantwortlichkeit）[100]，来覆盖国家在行政任务完成的整体过程中的不同义务，并囊括国家在行政任务多样化履行背景下的复杂责任样态。根据《基本法》的民主原则，这些目标冲突和利益差异必须经由民主程序，经由充分讨论、相互妥协而获得确定。在民营化发端时，法律人就常常用各种方式探求，《基本法》作为宪法是否对民营化设置了相关限制。注释: [1] Reiner Schmidt，Der geforderte Staat， NJW 1980，S.160.ff. [2] Helmuth Schultze-Fielitz，Kooperatives Recht im Spannungsfeld von Rechtsstaatprinzip und Verfahrensoekonomie，DVBL.1994，S.666. [3] 詹镇荣：《民营化与管制革新》，元照出版公司2005年版，第105页。Ossenbuehl曾总结，对于民营化的整体策略而言，1.基本权利并没有绝对抵御行政助手，也并没有绝对地禁止私人对国家的替代（Inanspruchnahme）。基本权利也只能在国家与个人这种垂直关系上适用，对于个人与个人之间的水平关系，因为私法自治原则的作用，并无基本权利适用的空间。

为达到上述目的，合同条款中必须确保给付的品质和私人责任。换言之，将任务转交私人也并不意味着国家的完全退场。

这种形式的民营化不仅涉及不动产，还包括国有企业。对于任务转移而言，德国学者认为，法律形成形式的整个谱系（die gesamte Skalarechtlicher Gestaltungsform）都是可使用的方式。

二、法学的介入与民营化在德国学理研究上的发端 上述制度发展的概略描述为我们呈现了行政任务民营化在德国从发端到跃升再到衰退的大致过程。上述问题使人们开始省察，并非所有的民营化措施都能兑现预期目标，由私人履行行政任务也并非必然比公部门更好、更有效率、更经济[22]。

上述原则不仅是判定行政任务是否能够去国家化而转由私人承担的重要依据，同样为具体确定民营化目标、对象、模式、范围、限度、结果等要素提供指引。但在国家任务国家履行至国家任务彻底转移给私人的秩序两极间，会存在诸多层级差异，它们共同构成了丰富多变、斑驳复杂的民营化光谱。参阅Bodo Pieroth Bernhard Schlink，GrundrechteⅡ，C.F.Mueller Verlag，2004，S.62. [83] Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.970. [84] Franz-Joseph Peine， Grenzen der Privatisierung-verwaltungsrechtliche Aspekte，DOEV 1997，S.356. [85] Franz-Joseph Peine， Grenzen der Privatisierung-verwaltungsrechtliche Aspekte，DOEV 1997，S.358. [86] Kroelle，Rechtliche Grenzen der Privatisierungspolitik，1995，S.129. [87] 德国《基本法》第114条。尽管相较英美，德国行政民营化的起步迟至上世纪80年代，但之后的全速推进却使德国在这一领域同样累积了丰富成果。

上述原因使民营化问题虽然进入法律人的视野较晚，却迅即成为法学界的热点。国库匮乏的窘境迫使国家必须通过出售国家股份、标售国家资产等方式，来减少负债。

但该法在修改后却在垃圾所有者、公法上的清理主体以及第三人之间建立了任务分配机制，同时允许公法上的清理主体将这一任务有期限地完全或部分交由私人完成。此外，精于法教义总结的德国法为因应民营化现实而进行了大量的理论分析和规范调控，这些理论和规范又渐次被归整为体系化的整体。

很多学者评价，民营化对于联邦和州而言，并未导致明显的国家属性（Staatlichkeit）的丧失，但对于城市乡镇而言，民营化却造成了地区自行政的急速衰落（Schwaechung der kommunale Selbstverwaltung）。学者只能通过抽丝剥茧的方式，对民营化领域中的核心议题逐项突破，由此逐渐累积学理归整的体系化成果。

但再国家化和再地方化的出现并非预言民营化的失败，民营化和国家化也不能被塑造为对立的两极。而且鉴于德国法学理在类型归纳、教义抽象、体系归整等方面的一贯优势，德国法关于行政民营化的研究不仅涉及有关这一领域法规范和法制度的具体建构，还深刻触及这一模式对行政法学理所带来的剧烈震荡，以及行政法学理为因应这一变革所须进行的典范移转和整饬调试。其次，既然给付必须以合品质地、高水准的方式提供，因此，在私人不良履行时，行政机关就保有收回行政任务的权限。同样包含西德的民营化浪潮，在上世纪90年代获得全速推进，德国也在本世纪初迈入民营化时代。

作为过程的民营化，可划分为决定作出、决定落实、任务移转和后民营化阶段下的国家责任四个阶段。法治国下的法律保留，要求行政任务委托给私人行使，赋予私人法律权限时必须具备法律授权依据，即必须要由议会通过立法决定。

制度的急速发展引发学界的高度关注，但德国最初对这一主题的讨论却主要为经济学领域和政治学领域所垄断，国家法和行政法在最初十年内几乎未对行政任务民营化进行过客观化分析[30]。实质民营化的目的在于，通过任务缩减减轻国家负担，同时期望这些任务可在自由的经济竞争下，以更完善、更有效率且更节省支出的方式完成。

这项义务尤其包含观察国家规范的框架设定（Rahmensetzung）对于私人行为是否是充分的，是否需要修正，以及是否必须引入某种特定的修正措施等。对竞争的促进和对垄断的阻却。